Дело № 22-112/2017

Определение

Судья Толпарова И.Х. Дело №

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

город Нальчик 24 марта 2017 года

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики в составе:

председательствующего Хаткутовой В.С.,

судей Бецукова А.З. и Тхакаховой Д.Х.,

при секретаре Чипчиковой Ф.К., с участием государственного обвинителя –

старшего прокурора уголовно-судебного отдела прокуратуры КБР Блощицыной В.В.,

осужденного Куршаева З.М., его защитников -

адвоката Евгажукова Х.А. (удостоверение №, ордер № ДД.ММ.ГГГГ

адвоката Псомиади Т.Н. (удостоверение №, ордер № ДД.ММ.ГГГГ

потерпевших потерпевший 1 и потерпевший 2, их представителя –

адвоката Чаниевой Е.В. (удостоверение №, ордер № ДД.ММ.ГГГГ)

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление прокурора г.Нальчика Тлостанова З.Х., апелляционные жалобы защитников осужденного - адвокатов Евгажукова Х.А. и Псомиади Т.Н., апелляционную жалобу потерпевших потерпевший 1 и потерпевший 2 на приговор Нальчикского городского суда КБР от 28 ноября 2016 года, которым:

Куршаев Х.Р., <данные изъяты>, осужден по:

- ч. 1 ст. 222 УК РФ к 1 году лишения свободы;

- ч. 1 ст. 105 УК РФ к 7 годам лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений Куршаеву З.М. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена Куршаеву З.М. без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок наказания исчисляется с ДД.ММ.ГГГГ

Гражданские иски потерпевших удовлетворены частично. Постановлено взыскать с Куршаева З.М. в пользу потерпевший 1 1.000.000 рублей, в пользу потерпевший 2 200.000 рублей в качестве компенсации морального вреда.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Бецукова А.З., прокурора Блощицыну В.В., поддержавшую апелляционное представление об изменении приговора, возражая против апелляционных жалоб защитников и потерпевших, осужденного Куршаева З.М., его защитников – адвокатов Евгажукова Х.А. и Псомиади Т.Н., поддержавших доводы апелляционных жалоб и просивших об отмене приговора с передачей уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, потерпевших потерпевший 1 и потерпевший 2, их представителя – адвоката Чаниеву Е.М., поддержавших апелляционную жалобу об отмене приговора и вынесении нового приговора с усилением наказания и удовлетворением исковых требований в полном объеме, судебная коллегия

установила:

1. Куршаев З.М. признан виновным в незаконном приобретении, хранении и ношении огнестрельного оружия неустановленного образца и боеприпаса к нему калибра 9 мм ДД.ММ.ГГГГ года в <адрес>.

2. Он же, Куршаев З.М., признан виновным в убийстве А.С. выстрелом в грудь из указанного оружия в ходе ссоры примерно в ДД.ММ.ГГГГ в ресторане <адрес>

В апелляционном представлении прокурор г. Нальчика КБР Тлостанов З.Х., ссылаясь на неправильное применение уголовного закона, просит изменить приговор, исключив из квалификации действий Куршаева З.М. по ч. 1 ст. 222 УК РФ признак незаконного хранения огнестрельного оружия и боеприпаса. Мотивирует тем, что время, способ, обстоятельства приобретения и хранения Куршаевым З.М. оружия и боеприпаса не установлены.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней потерпевшие потерпевший 1 и потерпевший 2, ссылаясь на несправедливость наказания, просят отменить приговор, проверить доказательства по уголовному делу и вынести новый приговор с назначением Куршаеву З.М. более строго наказания и удовлетворением их исковых требований в полном объеме. Считают, что суд незаконно признал в качестве смягчающего обстоятельств явку с повинной, хотя протокол об этом составлен после возбуждения уголовного дела и объявления Куршаева З.М. в розыск, в присутствии его зятя – начальника УМВД России по г. Нальчику Геграева М.М., который мог повлиять на содержание протокола явки с повинной. Показания свидетеля Х.А. в суде по данному вопросу приведены выборочно, а оглашенные его показания не нашли отражения и оценки в приговоре. Необоснованным считают учет в качестве смягчающего обстоятельства наличие малолетнего ребенка у Куршаева З.М., поскольку он не состоит в браке с матерью ребенка, а участие его в воспитании и содержании ребенка не установлено. Суд в обоснование данного смягчающего обстоятельства сослался на показания Н.М., которые фактически не были исследованы. Наличие у Куршаева З.М. заболеваний не подтверждается доказательствами, поэтому не могло быть учтено судом, как и заболевание глаз его матери, не имеющее значения при назначении наказания. Из показаний свидетелей В.Г. и А.Л., а также оглашенных показаний О.Р.Г. следует, что поведение Куршаева З.М. в состоянии алкогольного опьянения менялось, он становился более грубым и агрессивным. Куршаев З.М. совершил преступление в состоянии алкогольного опьянения, что подтверждается показаниями свидетелей Х.Р., С.И.Г. и А.А. Поэтому представитель потерпевших - адвокат Чаниева Е.М. просила признать данный факт отягчающим обстоятельством с учетом обстоятельств преступления и личности Куршаева З.М.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней защитник осужденного – адвокат Евгажуков Х.А., ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенное нарушение уголовно-процессуального закона, неправильное применение уголовного закона и несправедливость наказания, просит отменить приговор и вынести новый приговор с квалификацией действий Куршаева З.М. по ч. 1 ст. 109 и ч. 1 ст. 222 УК РФ, с применением ст. 73 УК РФ об условном осуждении и снижением взыскания в пользу потерпевший 1 до 500.000 рублей. Мотивирует тем, что в основу приговора положены показания Куршаева З.М., данные до возвращения уголовного дела прокурору. В приговоре не указана направленность умысла Куршаева З.М., который не хотел причинения смерти. Суд нарушил требования ст. 14 УПК РФ, трактовав все сомнения в пользу стороны обвинения. Вследствие этого суд пришел к неверному выводу и неправильно квалифицировал действия Куршаева З.М. по ч. 1 ст. 105 УК РФ, хотя подлежали квалификации по ч. 1 ст. 109 УК РФ как неосторожное причинение смерти. Повторный допрос свидетелей С.И.Г. и А.А. на предварительном следствии считает незаконным, а их показания при втором допросе – ложными. Согласно протоколам осмотра видеозаписей и показаниям М.Н.М. - сторожа ресторана С.И.Г. и А.А. уехали до возвращения Куршаева З.М., поэтому не могли видеть его в ресторане с пистолетом. Из противоречивых показаний Х.Р. в основу приговора положены именно показания об умышленном выстреле Куршаева З.М. Не учтены показания Х.Р. от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ о том, что Куршаев З.М. в какой-то момент успокоился, убрал пистолет и спокойно беседовал с А.С. При проверке показаний на месте Х.Р. дал ложные показания, поскольку при указанном им взаиморасположении продукты выстрела не должны были отложиться на передней части его верхней одежды. Наличие следов продуктов выстрела на передней части кофты Х.Р. свидетельствует о том, что выстрел произведен не с занесением Куршаевым З.М. своей руки с пистолетом дугообразно за правую сторону головы Х.Р., а в другом положении. При оценке заключения судебно-химической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ № не учтено, что при указанном Х.Р. положении продукты выстрела должны были оказаться на задней части его кофты. Согласно заключению химико-баллистической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ в момент выстрела А.С. находился перед срезом канала ствола с незначительным смещением влево, а Х.Р. - со смещением вправо относительно стрелявшего. Не дана оценка противоправным действиям А.С., который в состоянии сильного алкогольного опьянения угрожал Куршаеву З.М. и ударил его. Необоснованно отвергнуто заключение эксперта от ДД.ММ.ГГГГ №-А о том, что у Куршаева З.М. имеется ЗЧМТ, левосторонний катаральный средний отит, ушиб мягких тканей височной области давностью причинения 7-10 суток. Куршаев З.М. достал пистолет только после удара А.С. и только с целью отпугнуть. В этот момент Х.Р. попытался забрать пистолет, А.С. сделал движение и замахнулся, а Куршаев З.М., уворачиваясь, оступился и произошел непроизвольный выстрел. Если Куршаев З.М. хотел бы убить А.С., то мог выстрелить в него ранее или сделать несколько выстрелов, но покинул место происшествия сразу после первого выстрела.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник осужденного – адвокат Псомиади Т.Н., ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона, просит отменить приговор, постановление об отказе в проведении ситуационной экспертизы и вынести новый приговор с квалификацией действий Куршаева З.М. по ч. 1 ст. 109, ч. 1 ст. 222 УК РФ и назначением наказания, не связанного с лишением свободы. Мотивирует тем, что провозглашенный приговор существенно отличается от текста врученных сторонам копий приговора. Расхождение между провозглашенным приговором и его копией составляет более 800 слов и знаков препинания, которые приложены к жалобе в виде таблицы. Помимо расхождений, указанных в таблице, не провозглашено, но внесено в приговор более 800 слов, провозглашено, но не внесено в приговор более 200 слов. Вывод суда сделан на основании показаний свидетелей, находящихся в служебной зависимости и в родственных отношениях с потерпевшими. Общие фразы о том, что Куршаев З.М. после употребления спиртного становился агрессивным, не могут быть использованы при оценке его действий в конкретной ситуации. К тому же в приговоре указано на невозможность установления у Куршаева З.М. состояния алкогольного опьянения. Конфликт начал А.С., который в состоянии алкогольного опьянения стал оскорблять девушку, приглашенную Куршаевым З.М. Достав пистолет, Куршаев З.М. хотел остановить А.С., пригрозив прострелить колено. Если Куршаев З.М. имел бы умысел убить, то мог бы выстрелить в А.С. в момент оскорблений, а не увозить О.М. Вывод суда о том, что Куршаев З.М. приобрел пистолет после того, как увез О.М., необоснован, поскольку он пересадил ее в такси по дороге и сразу же вернулся в ресторан. Показания свидетелей С.И.Г. и А.А. противоречивы и недостоверны, опровергаются показаниями свидетеля М.Н.М. и записью с камеры видеонаблюдения, причина неправильного отображения времени на которой не установлена. Показания Куршаева З.М. о случайности выстрела вследствие вмешательства Х.Р. не опровергнуты, подтверждаются приложенным к апелляционной жалобе заключением специалиста от ДД.ММ.ГГГГ №, согласно которому кисть Куршаева З.М. при выстреле была вывернута, а пистолет располагался курком вверх и дулом вниз. Фактически признав необходимость проверки показаний Х.Р., суд назначил криминалистическую, по существу ситуационную, экспертизу. Затем, обнаружив определенные недостатки, исключил ее результаты из числа доказательств как недопустимые. В данном случае суд должен был исполнить свое же постановление и самостоятельно переназначить производство экспертизы, но отказал в удовлетворении ходатайства о проведении ситуационной экспертизы и оставил непроверенными показания единственного свидетеля-очевидца Х.Р. Признав недопустимым доказательством экспертное заключение от ДД.ММ.ГГГГ № из-за отсутствия методики исследования, суд должен был исключить и заключения экспертов от ДД.ММ.ГГГГ №-ДОП, от ДД.ММ.ГГГГ №, от ДД.ММ.ГГГГ №, от ДД.ММ.ГГГГ № ввиду отсутствия методики или указаний на экспертные исследования, которые фактически не проведены. Из квалификации действий Куршаева З.М. по ч. 1 ст. 222 УК РФ следует исключить признаки незаконного приобретения и хранения огнестрельного оружия и боеприпаса, поскольку не установлены место, время и обстоятельства их приобретения и хранения. Взысканная с Куршаева З.М. компенсация морального вреда является завышенной. Как видно из приложенных к апелляционной жалобе фотографий с сайтов потерпевших, мать А.С. в феврале 2015 года сфотографирована на фоне елки, в 2016 году отметила свой день рождения в ресторане <адрес> его дочь в 2015 году участвовала в конкурсе красоты <данные изъяты>, в 2015-2016 годах потерпевшие потерпевший 1 и потерпевший 2 в курортных нарядах позиционируют на фоне красот Греции и Турции, потерпевший 1 позирует на фоне центра пластической хирургии после посещения визажиста в <адрес>, преподнесла в компании своей подруги на день рождения торт с надписью, свидетельствующей об отсутствии моральных переживаний.

В возражении на апелляционные жалобы потерпевший 1 и потерпевший 2 защитник осужденного – адвокат Псомиади Т.Н., считая их доводы необоснованными, просит оставить апелляционные жалобы потерпевших без удовлетворения. Утверждает, что наличие малолетнего ребенка у Куршаева З.М. и его явка с повинной правильно учтены судом в качестве смягчающих обстоятельств. В свидетельстве о рождении Куршаев З.М. указан отцом ребенка, отцовство не оспаривается, мать с ребенком проживают в квартире Куршаева З.М., что свидетельствует о его заботе о ребенке и его матери. Куршаев З.М. действительно явился с повинной до прихода адвоката и правдиво рассказал, что умысла на убийство А.С. не имел, выстрел произошел случайно. Потерпевшие всеми способами стремятся заставить всех признать только умышленное убийство А.С., необоснованно утверждают, что смягчению ответственности Куршаева З.М. помогают родственники, хотя сами имеют не меньше влиятельных родственников, о которых умалчивают. Сторона обвинения не приводит ни одного достоверного повода для того, чтобы у Куршаева З.М. возник умысел на убийство своего близкого друга А.С., которого называл своим братом. Умалчивают потерпевшие и о поведении А.С. в отношении женщины, с которой пришел Куршаев З.М. Установлено, что А.С. в тот день выпил чрезмерно, но ни потерпевший 1, ни потерпевший 2, ни Х.Р. не предприняли мер, чтобы отвести его домой. Противоправное, оскорбительное поведение А.С. по отношению к О.М. и Куршаеву З.М., его тяжелая степень опьянения и инициатива ссоры без повода являются смягчающими обстоятельствами. Куршаев З.М. демонстрацией оружия и предупреждением прострелить колено в случае, если А.С. не перестанет нападать, хотел лишь остановить А.С. Данный факт подтвердил свидетель Х.Р. Телесные повреждения у Куршаева З.М. свидетельствуют о том, что А.С. нападал на Куршаева З.М. Данные о личности Куршаева З.М. изложены в служебных характеристиках. Стремление потерпевших представить Куршаева З.М. пьяным и агрессивным в тот вечер не имеет оснований, находится в прямой зависимости от суммы возмещения вреда.

Выслушав стороны, обсудив доводы апелляционных представления, жалоб и возражений, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия находит приговор в отношении Куршаева З.М. подлежащим отмене с передачей уголовного дела на новое рассмотрение ввиду следующего.

Согласно ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных прав участников уголовного судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения.

В соответствии с ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство, если в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции были допущены нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, неустранимые в суде апелляционной инстанции.

Довод апелляционной жалобы защитника осужденного - адвоката Псомиади Т.Н. о существенном несоответствии провозглашенного 28.11.2016 года приговора в отношении Куршаева З.М. тексту врученных сторонам копий приговоров подтвердился.

Из справки по результатам проведенной по делу служебной проверки следует, что аудиозапись провозглашенного приговора имеет расхождение с подлинником приговора, имеющимся в материалах дела, и его копиями, как это изложено в представленной адвокатом Псомиади Т.Н. таблице расхождений между провозглашенным приговором и врученными копиями.

То есть, расхождение между провозглашенным приговором и имеющимся в материалах уголовного дела приговором в отношении Куршаева З.М., составляет более 800 слов и знаков препинания. Кроме того, не провозглашено, но внесено в приговор более 800 слов, провозглашено, но не внесено в приговор более 200 слов.

Столь существенное расхождение текстов провозглашенного и приобщенного к делу приговоров в отношении Куршаева З.М. судебная коллегия расценивает как подмену провозглашенного по делу приговора.

Отсутствие в деле вынесенного и провозглашенного в отношении Куршаева З.М. приговора лишает суд апелляционной инстанции установленного ст. 389.9 УПК РФ предмета судебного разбирательства в апелляционном порядке.

Имеющийся в материалах уголовного дела приговор суда подлежит безусловной отмене как не тот, который вынесен в отношении Куршаева З.М. и провозглашен 28.11.2016 года.

Подмена провозглашенного по делу приговора является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, которое не может быть устранено в суде апелляционной инстанции.

Вынесение в данном случае судом апелляционной инстанции нового приговора или иного итогового судебного решения по уголовному делу повлечет нарушение инстанционных отношений, лишение сторон конституционного права на разрешение уголовного дела по существу судом первой инстанции и обжалования итогового решения в апелляционном порядке.

При таких обстоятельствах имеющийся в материалах уголовного дела приговор суда от 28.11.2016 года подлежит отмене с передачей уголовного дела в отношении Куршаева З.М. в суд первой инстанции на новое рассмотрение в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Соблюдая предписанные ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ пределы, судебная коллегия не входит в обсуждение других доводов апелляционных представления и жалоб о доказанности обвинения, оценке доказательств и справедливости наказания.

При новом рассмотрении уголовного дела суду первой инстанции следует на основе принципа состязательности сторон, установленного ст. 15 УПК РФ, создать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, тщательно проверить и объективно оценить все доказательства с учетом доводов сторон, выполняя требования ст.ст. 14, 17, 75, 87 и 88 УПК РФ, вынести законное, обоснованное, мотивированное и справедливое решение, отвечающее требованиям ч. 4 ст. 7 и ч. 1 ст. 297 УПК РФ.

Мера пресечения подлежит оставлению без изменения, поскольку Куршаев З.М. обвиняется в совершении особо тяжкого преступления против жизни, основания применения данной меры пресечения не изменились, доказательств наличия препятствий к дальнейшему содержанию подсудимого под стражей не представлено.

Иная, более мягкая, мера пресечения не позволяет рассчитывать на надлежащее поведение Куршаева З.М. до начала нового рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 389.15, 389.17,389.19, 389.20, 389.22, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Нальчикского городского суда КБР от 28 ноября 2016 года в отношении Куршаева З.М. отменить, уголовное дело передать в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.

Меру пресечения в виде заключения под стражу оставить без изменения, продлив срок содержания Куршаева З.М. под стражей на 2 месяца, то есть до 24 мая 2017 года.

Председательствующий В.С. Хаткутова

Судьи: А.З. Бецуков

Д.Х. Тхакахова